jueves, 9 de abril de 2015

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE EN MATERIA DE TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES


El último de los defectos alegados es el desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado en relación con la tasación de perjuicio por concepto de daños morales. La providencia proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cauca, condenó al ICFES y al Ministerio de Educación Nacional a pagar – de forma solidaria - la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales a favor del señor Molano Hoyos[1]. Así, la accionante afirma que “el tribunal confundió el concepto de arbitrio iudicis, con el de discrecionalidad absoluta, la cual se acerca más a la arbitrariedad y por esta vía otorgó al demandante 100 salarios mínimos como perjuicio morales, los cuales corresponden a la máxima condena reconocida por este concepto por la jurisprudencia del Consejo de Estado”[1]. Para resolver el presente problema jurídico resulta indispensable, nuevamente, tener en cuenta las soluciones establecidas en las Sentencias T – 351,  T - 464 de 2011, T – 212 y 736 de 2012, en tanto, estudiaron - con identidad de elementos fácticos y jurídicos – el mismo asunto jurídic

Mediante la sentencia T – 736 de 2012, se reiteró la jurisprudencia constitucional en relación con el valor vinculante del precedente, señalando:

“(..) todas las autoridades públicas de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, en el ejercicio de sus funciones y para la adopción de sus decisiones, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley y que esta sujeción implica el necesario acatamiento de las decisiones judiciales y del precedente judicial dictado por las Altas Cortes en la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, por cuanto son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales, interpretación que se incorpora al entendimiento y aplicación de los preceptos jurídicos”.

Así mismo, y luego de llevar a cabo un análisis sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la tasación de los perjuicios morales, se concluyó que de manera reiterada y constante el mencionado máximo tribunal judicial ha señalado que el valor de la condena por concepto de perjuicios morales debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, pero ha establecido que la imposición de condenas será por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que el daño se presente en su mayor grado de intensidad”[1].

Adicionalmente, se encuentra que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el arbitrio judicial como un elemento determinante para la tasación de los perjuicios morales, esta también debe responder a criterios de razonabilidad y equidad. En este sentido, en sentencia del 26 de enero de 2011, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, afirmó:  

La jurisprudencia ha trazado las pautas para efectos de reparar el daño por el equivalente pecuniario4 producido en 'perjuicios morales, señalando que el mecanismo más adecuado para tal fin es el arbitrio judicial (arbitrium iudicis), siendo el funcionario de conocimiento quien, por esa misma condición, puede inferir las circunstancias que inciden en el ámbito más intrínseco de quien depreca la indemnización, pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad, justicia y reparación integral para menguar el trauma derivado del suceso[1]. (Subrayado y negrilla fuera del original).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe analizar de manera particular las sentencias objeto de debate con el fin de verificar si la tasación establecida por los operadores judiciales resulta acorde con los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. En primer lugar, se encuentra que el juez administrativo de primera instancia luego de presentar su valoración probatoria en relación con la ocurrencia del daño moral, se limita a señalar que “se impartirá condena por este concepto, equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales”[1].

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cauca resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el ICFES en sentencia del 28 de julio 2011, al momento de confirmar la mencionada tasación, estableció:

La Sala tiene en consideración que el sentimiento de pérdida de los esfuerzo de varios años de dedicación en la obtención del título universitario conlleva una desilusión moral de considerable magnitud, por tratarse de la frustración de un proyecto de vida, cuyo impacto trasciende las esferas internas, sociales y familiares, elementos con sustento en las cuales la Sala considera que esta indemnización debe ser ajustada a la cuantía de cien (100) salarios mínimos legales mensuales”[1].

Se evidencia que dentro de las providencias judiciales no existe fundamentación por parte de los operadores jurídicos para establecer el tope máximo como tasación del perjuicio moral. La sentencia de primera instancia no otorga ni un solo elemento que permita inferir las razones por las cuales le otorgó una tasación equivalente a la que se otorga cuando se prueba un daño moral de la mayor afectación. Por su parte, si bien el Tribunal Administrativo señala algunos hechos con base en los cuales se estructuró el daño moral, tampoco se encuentra sustento argumentativo que permita razonablemente equiparar aquellos hechos narrados y productores del perjuicio, con daños de la mayor magnitud como la pérdida definitiva de un ser querido.

Resulta indiscutible que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la arbitrio iudicis al momento de tasar los perjuicios ocasionados por el daño moral, sin embargo, la Sala – al igual que en los precedentes constitucionales que han sido reseñados – extraña la ausencia de elementos razonables para justificar que los daños morales ocasionados en esta oportunidad deban ser igualados a aquellos considerados como de la mayor magnitud e intensidad. Tanto el Juzgado Quinto (5º) Administrativo como el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca omitieron los criterios de equidad, justicia y reparación integral establecidos por la jurisprudencia del máximo órgano judicial de la jurisdicción contenciosa administrativa. Por lo anterior, la Sala concluye que se estructuró un defecto por desconocimiento del precedente en relación con la tasación de perjuicios morales. (Corte Constitucional T – 001 DE 2013)

DEFECTO FÁCTICO POR LA INCORRECTA VALORACIÓN PROBATORIA EN RELACIÓN CON EL DAÑO MORAL DEL ENTONCES DEMANDANTE.


El tercer cargo formulado por la entidad accionante, hace relación a la existencia de un defecto fáctico alegando que dentro del expediente no hay pruebas suficientes que permitan concluir la ocurrencia de un daño moral a favor del entonces demandante. De manera expresa, el ICFES alega que “el único hecho probado en el proceso para el demandante es el haber presentado una prueba de idoneidad para validar los estudios realizados durante el tiempo que el programa educativo se adelantó sin registro, por lo que debe establecerse si resulta razonable considerar que verse obligado a presentar un examen de idoneidad con tal finalidad puede considerarse como un hecho constitutivo de daño moral”[1].

La jurisprudencia constitucional[1] ha señalado que el defecto fáctico se construye cuando la respectiva providencia judicial carece de apoyo probatorio para sustentar la decisión y por ende, para la aplicación de los supuestos de hecho legales. Así mismo, se ha señalado que para que se configure un defecto fáctico, es indispensable que el error en la apreciación probatoria sea de tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de objetividad”[1]. De esta manera, se ha reconocido que el juez ordinario tiene una amplia facultad de valoración probatoria que, prima facie, debe ser respetada por el juez constitucional, excepto que se encuentre una evidente errónea, flagrante y abusiva interpretación.

De esta manera, se hace necesario analizar las razones expuestas por las respectivas autoridades judiciales para argumentar la existencia de un daño moral por parte del demandante. En primer lugar, se encuentra que el Juzgado Quinto (5º) Administrativo, mediante una certificación de la Universidad Libre, encontró probado que el señor Molano Hoyos (i) cursó las asignaturas que integran la carrera de derecho entre 1996 y 2005, (ii)  pagó la matricula entre 1996 y 2002, (iii) llevó a cabo las pruebas de idoneidad (iv)se trasladó a la ciudad de Cali para cursar el 6º año jornada nocturna 2003 – 2004 y (v) obtuvo el título de abogado el 7 de diciembre de 2005[1].

Adicionalmente, la sentencia de primera instancia, señaló:

“Ante juez comisionado declaró el señor ALEXANDER SERNA, residente en Coconuco, Cuaca y compañero de trabajo en la UMATA del demandante en ese Municipio, comenta que tenía permiso del Alcalde, en las tardes para viajar a Popayán a estudiar en la Universidad Libre; que después llegó con la noticia de que había sido estafado por una universidad pirata, que se la pasaba muy aburrido porque había hecho un gran esfuerzo personal, familiar y económico para pagar matriculas, desplazamientos desde Coconuco, alimentación y luego se la pasaba llorando y se preguntaba que iba hacer ahora.

Para el Despacho este testimonio merece ser tenido en cuenta ya que es creíble, por tanto se le atribuye pleno valor probatorio en relación con los perjuicios morales que reclama; además las reglas de la experiencia enseñan que cualquier persona frente a circunstancias como las vivida por el Molano, se afecta no solo económicamente, sino familiar, social y moralmente, al saberse sometido, sin tener la carga de soportarlo, a las circunstancias ya descritas, que le implicaron inicialmente una situación  de indefinición frente a la obtención del título y legue la prolongación en el tiempo y la realización de estudios adicionales para poder materializar unos de sus ideales”.

De acuerdo con lo anterior, no es posible concluir la existencia de un defecto fáctico dentro del proceso contencioso administrativo, en tanto los jueces de primera y segunda instancia sustentaron su decisión con base en los elementos probatorios que fueron allegados y practicados durante el mismo. Se evidencia que mediante prueba documental se logró demostrar varios de los hechos que sustentaban la alegación del demandante como los son el efectivo adelantamiento de las materias de la carrera, el pago de matricula durante cerca de 6 años, la necesidad de presentar las pruebas de idoneidad y la demora en la obtención del título profesional hasta el año 2005 – luego de cursar un sexto año de materias -  por causa de la ausencia del registro del programa de derecho de la Universidad Libre. La Sala encuentra que la valoración realizada por los operadores judiciales en relación con el daño moral no se estructura como una
errónea e irracional interpretación que sea de tal magnitud que permita advertirla de manera evidente y flagrante. La valoración otorgada por el juez administrativo, no sólo a las diferentes pruebas documentales que son referenciadas una a una en la providencia de primera instancia, sino adicionalmente del testimonio rendido de manera oportuna y legal dentro del proceso, se ajusta a los parámetros de la sana crítica. Por lo expuesto, no se encuentra probada la existencia de un defecto fáctico.    




DEFECTO SUSTANTIVO AL NO DECLARAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN JUDICIAL


El ICFES alegó la ocurrencia de un defecto sustantivo al considerar que los diferentes operadores judiciales dentro del proceso de reparación directa en su contra, interpretaron de manera equivocada la caducidad de la acción. A juicio de la entidad, si la declaratoria de responsabilidad se sustenta con base en hechos ocurridos durante el tiempo en el que estuvo intervenida la Universidad Libre (1992 a 1996), el término de caducidad debe ser contabilizado desde entonces y no a partir del año 2001 en el que se profirieron los actos administrativos sancionatorios contra la institución educativa.

4La Corte Constitucional, ha afirmado que el defecto sustantivo se configura cuando una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de inexequibilidad; (ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador[1].

El juez de primera instancia, frente a la excepción de caducidad de la acción,  señaló:

“Para el Despacho es claro que sólo fue en el año 2001, cuando algunos estudiantes pretendieron obtener la certificación de la judicatura que fue negada, que tuvieron conocimiento de la investigación que se adelantaba, por la supuesta falta de registro para iniciar el programa de derecho extensión Popayán”[2].

A juicio de la Corte Constitucional el razonamiento llevado a cabo resulta razonable en tanto, los daños se materializaron al momento en que se le impidió al demandante continuar de manera normal con el programa de derecho.  De esta manera, la interpretación realizada por el juez administrativo en relación con los elementos fácticos para contabilizar el término de caducidad se encuentra dentro de los parámetros de razonabilidad propios de la autonomía judicial.  ( Corte Constitucional  T - 001 de 2013).

La Corte concluye que la valoración realizada por el operador jurídico al considerar que la caducidad sólo podía contarse a partir del momento en el que a varios estudiantes de la Universidad le negaron la certificación de la judicatura para optar por el título de abogado, no constituye una decisión que desborde el ámbito de actuación judicial y por lo tanto, que atente de manera flagrante contra el debido proceso.  



[1] Sentencia T – 094 de 2012.
[2] Folio 71 del cuaderno No. 1 

CAUSALES MATERIALES DE PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.


CAUSALES MATERIALES DE PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.  La Corte ha advertido que se debe probar la existencia de un defecto o irregularidad procesal de tal magnitud que vulnera de forma evidente el debido proceso y  que resulte determinante para el sentido del fallo o la decisión plasmada en la providencia judicial. Se ha establecido que los presupuestos materiales que configurarían una vulneración al debido proceso, son:

Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[i] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.



LINEA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE DAÑO MORAL Y TASACION DE PERJUICIOS MORALES


La jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral.  Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras. También debe precisar esta Sala que el concepto de ‘razonabilidad’ que impera en el estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.  

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE EN LA TASACION DE LOS PERJUICIOS MORALES


La Sala de Revisión considerara que el Juzgado y el Tribunal Administrativo sí violaron el derecho al debido proceso constitucional del ICFES, al haber condenado por perjuicios morales a la entidad, en un monto máximo, sin tener pruebas ciertas para ello; es más, reconociendo tal situación en el propio texto de la sentencia. Tal decisión constituye un defecto fáctico, y si la condena es de carácter contencioso administrativo, desconoce además, la jurisprudencia que al respecto ha sido establecida.  La jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados. La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuenta  (a) “las condiciones particulares de la víctima” y  (b) “la gravedad objetiva de la lesión”.  En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales deben tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

ACCION DE REPARACION DIRECTA Y ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA.


Sent. sept. 10/92. Exp. 6822: Suramericana de Construcciones S.A., construyó 1980 apartamentos y amplió 980 en la Urbanización Bachué, en terrenos de propiedad del INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL, sin que se hubiera celebrado el respectivo contrato, basados en la expectativa de que el mismo se iba a celebrar; sin embargo, la Junta Directiva revocó la autorización para ello y no se celebró; se le ordenó suspender obras y desalojar el bien.

El Consejo de Estado consideró que la entidad demandada generó confianza en la demandante, al entregarle elementos y el sitio de las obras, instruirla sobre la construcción prioritaria de la casa modelo y nombrar al interventor. Con su comportamiento, lo autorizó a iniciar los trabajos antes de suscribir el respectivo contrato.

En el manejo de todas las situaciones de hecho que suelen registrarse antes de firmar los contratos, y que a menudo dan lugar a demandas fundadas en la teoría del enriquecimiento sin causa, se impone siempre una valoración ponderada y seria de la CONFIANZA que las partes se suscitaron, pues ella viene a ser el soporte fundamental, la filosofía que debe informar la demanda y el fallo. Por ello se enseña que es un mandamiento moral no defraudar la confianza nacida del mismo comportamiento de las partes. Ella puede nacer, y así suele ocurrir, de una simple declaración de intenciones, de una comunicación con el universo que tiene, por ejemplo, la de 3 de febrero de 1.982, en que el Jefe de la División Técnica del Instituto le solicita a la demandante que: "...a partir de la fecha..." le dé prioridad a la ejecución de la casa modelo.  También la Omisión permite hacer el manejo de ella”.

“…la administración debe pagar las obras ejecutadas con su asentimiento expreso o tácito, en la etapa pre - contractual, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa”.

Al no pagar las obras ejecutadas por el demandante y que incrementaron el patrimonio del ICT, éste obtuvo un enriquecimiento sin causa.

Hipótesis del no derecho: “la ausencia de ésta en cierto número de relaciones humanas en que él tenía vocación técnica suficiente para estar presente. Saben las personas cómo deben ajustar la conducta a la normatividad vigente o convencional, pero proceden de manera diferente y contraria a lo ordenado”.

No niega las pretensiones, porque encuentra configurado el enriquecimiento sin causa, verdad jurídica que le permite rendirle culto más al DERECHO que a la ley”

La acción procedente era la in rem verso, porque no había contrato. Advierte, sin embargo: “la teoría del enriquecimiento sin causa no puede ser invocada, como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y al particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO”.

“… la Administración, frente a lo que algunos tratadistas denominan LA FUERZA DE LOS HECHOS, se ve obligada a manejar relaciones de hecho, por razones de una buena administración, pero para que en tales casos se ponga en marcha la teoría del enriquecimiento sin causa, es indispensable que ella no haya tenido otra alternativa razonable para salvar la situación de emergencia, como muy bien se destaca en la sentencia de esta Sala de 11 de Diciembre de 1984, en antes citada. Para situaciones con tal temperamento, será el juez, en definitiva, quien al valorar todas las circunstancias particulares del caso, definirá si el pago se justifica o no.  Vía indiscutiblemente incierta y peligrosa, pero a falta de una mejor, los administrados deben ser conscientes del riesgo que corren cuando sin mayor juicio y prudencia, patrocina, con su conducta, el fraude a la ley".

ACCION DE REPARACION DIRECTA Y ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA.


La jurisprudencia ha manejado algunos eventos en los que se han realizado prestaciones por una persona a favor de la Administración, sin mediar la celebración de un contrato -por ejemplo cuando habiéndolo adjudicado la entidad, no lo celebra, pero sí recibe las prestaciones-, bajo la óptica del enriquecimiento sin justa causa. Sent. 6 de sept/91, Exp. 6306:

La entidad –Distrito Especial de Bogotá- ya había celebrado y ejecutado contrato de prestación de servicios de mantenimiento de máquinas de escribir con la firma OLIVETTI y lo había prorrogado hasta dic/81; pero para los años 1982 y 1983, a pesar de que se le informó a ésta que se celebraría nuevo contrato y ella aportó los requisitos exigidos para ello, no se celebró, pero entre tanto, ella accedió a prestar el servicio; a la hora de cobrar su pago, se le negó, porque la Auditoría fiscal no refrendó las cuentas de cobro presentadas.

Se verificaron los elementos del enriquecim sin causa: Enriquecim., empobrecim., relación de causalidad entre estos 2, ausencia de causa del traslado patrim., y que el demandante no pudiera ejercer otra acción.

(No se hizo alusión al requisito consistente en que el demandante no hubiera dado lugar al empobrecimiento y que no se estuviera eludiendo la aplicación de normas legales).

No se condenó al pago de intereses corrientes sobre el monto o valor del indebido enriquecimiento como lo pidió la sociedad demandante, porque en casos como el de estudio, la condena se produce es a título de restitución, en ningún caso de indemnización por perjuicios.


sábado, 4 de abril de 2015

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA FRENTE A PERJUICIOS DERIVADOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS ILEGALES:


Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.  Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles ...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada …’ (G. J. Tomo LX, pág. 290)”. (sentencia del 10 de marzo de 1994)” (cas.civ. sentencias de mayo 5 de 1999, exp. 4978; 25 de noviembre de 1999, exp. 3382; diciembre 13 de 2002, exp. 7692; 15 de octubre de 2004, S-165-2004, exp. 6199).


 “Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.”

“A dicho respecto, ex artículo 97 de la Ley 599 de 2000, “[e]n relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales … teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. Los daños materiales deben probarse en el proceso” (los incisos primero y segundo son declarados exequibles mediante sentencia C-916 de 29 de octubre de 2002, “en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible”;  el artículo 95 del Código Penal de 1936, con deficiente redacción concedía al juez penal la facultad de fijar prudencialmente la indemnización hasta dos mil pesos “cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito” y también el artículo 106 del Código Penal de 1980, cuando “el daño moral ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria”, “hasta el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro”, “teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido”), no es aplicable en materia civil, por cuanto la ley no lo establece, ni la analogía legis es pertinente, pues ningún vacío se presenta.”

“(…) la solución ofrecida en la jurisprudencia contencioso administrativa, ex artículo 178 del Código Contencioso Administrativo en consonancia con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, considera “que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales,… cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”, conforme a los “diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no sólo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de septiembre de 2001, radicacSentencia del 3 de diciembre de 2008. Expediente 16.054. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. En esta oportunidad la Sala encontró procedente la acción de reparación directa para obtener la indemnización de los perjuicios derivados de un acto de extinción de dominio que fue revocado por la entidad al resolver el recurso de reposición que el afectado interpuso.

La Sala advirtió que si el afectado con el acto administrativo revocado a instancias suyas y como consecuencia del recurso interpuesto, pretende la indemnización de los perjuicios que sufrió con su ejecución, debe acudir a la acción de reparación directa, puesto que ya no existe acto administrativo que impugnar, toda vez que el que subsiste, es el favorable a sus intereses, es decir, el que revocó la decisión que lo afectaba y por lo tanto, no le asiste interés alguno para demandarlo.

Se analizó una pretensión indemnizatoria que no está ligada a la declaratoria de nulidad de acto administrativo alguno, razón por lo cual, la acción que se consideró procedente fue la de reparación directa. Dijo entonces la Sala:

“Eso es precisamente lo que sucedió en el sub-lite, puesto que el INCORA finalmente revocó la decisión administrativa de extinción del derecho de dominio del señor HERNANDEZ, como consecuencia del recurso oportunamente interpuesto por éste en contra de la referida decisión; es decir que ya no hay decisión adversa vigente y produciendo efectos, contra la cual se hubiera podido intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que el único acto vigente, es precisamente el de revocatoria, que sacó del tráfico jurídico al acto administrativo ilegal.”ión 66001-23-31-000-1996-3160-01-13232-15646-).

El criterio expuesto, es inaplicable a asuntos civiles, “ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales” (Corte Constitucional, sentencia C-916 de 29 de octubre de 2002).

En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

Al respecto, “[d]entro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (artículo 16 de la Ley 446 de 1998; cas.civ. sentencias de 3 de septiembre de 1991, 5 de noviembre de 1998 y 1º de abril de 2003), es decir, se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (Flavio Peccenini, La liquidazione del danno morale, in Monateri, Bona, Oliva, Peccenini, Tullini, Il danno alla persona, Torino, 2000, Tomo I, 108 ss),

Por lo anterior, consultando la función de monofila quía, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas.civ. sentencia de 28 de febrero de 1990, G.J. No. 2439, pp. 79 ss; así en sentencia sustitutiva de 20 de enero de 2009, exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

En suma, en amparo de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento,  y debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.[14]VEASE EN PROCESO ORDINARIO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. DEMANDANTE: HERNANDO PEMBERTHY SAAVEDRA. DEMANDADO: BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. RADICACIÓN: 63-001-31-03-003-2007-00034-01. RADICACIÓN TRIBUNAL: 0006 RADICACIÓN INTERNA: 09/12. 

DAÑO MORAL POR PRESUNTO ABUSO DEL DERECHO Y DE LA POSICION DOMINANTE POR PARTE DE UNA ENTIDAD FINANCIERA.


El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial. El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.


En opinión del precedente jurisprudencial, “el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca,Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

“A dicho propósito, “el daño a la persona”, ciertamente se proyecta en “un desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad, susceptible de traducirse en consecuencias patrimoniales, de proyectarse en quebrantos en la vida de relación y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto” (cas.civ. sentencia de abril 4 de 1968, G.J. t. CXXIV, pág. 58).

Puntualmente, ha dicho la Corte que el daño a los bienes, derechos, valores e intereses de la persona.  “puede repecurtir en el patrimonio de la misma... y también manifestarse en quebrantos transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto, e incluso proyectarse en sus sentimientos” (cas.civ. sentencia de abril 4 de 1968, G.J. t. CXXIV, pág. 58), siendo el primero “expresiones características del perjuicio que reviste naturaleza eminentemente patrimonial, en los términos en que han sido descritos por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil”, el segundo, “es el denominado daño a la vida de relación, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre su vida exterior, concretamente, alrededor de su “… actividad social no patrimonial …”, como se lee también en el citado fallo” y, el último, “se identifica con la noción de daño moral, que incide o se proyecta en la esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, pesar, etc.”(cas.civ. sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01).

Con estos lineamientos, la naturaleza patrimonial o no patrimonial del interés afectado, no determina de suyo la naturaleza del daño, “porque consecuencias de naturaleza económica, y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar, tanto de la lesión de un bien patrimonial, cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un periódico, que luego se revela como no verdadera, que provoca descrédito a su actividad profesional. El bien quebrantado es no patrimonial: la reputación del profesional, pero su lesión también produce consecuencias de naturaleza patrimonial.”(Luigi Corsaro, Concetto e tipi di danno, en P. Perlingieri, Manuale di diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 655 ss).

Ello es tanto más cierto que en la afortunada precisión de la Corte, “el daño a la persona en sus distintas manifestaciones relevantes” podrá consistir en un“desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad, susceptible de traducirse en consecuencias patrimoniales, de proyectarse en quebrantos en la vida de relación y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto”(cas.civ. sentencia de abril 4 de 1968, G.J. t. CXXIV, pág. 58), esto es, sus secuelas son “algunas de ellas con carácter patrimonial como, verbigracia, “… los gastos de curación o rehabilitación …” o “… las ganancias ciertas que por tal motivo ha dejado o dejará de percibir …”, mientras que otras de linaje diverso pueden repercutir en el “… equilibrio sentimental …”, o verse igualmente reflejadas en “… quebrantos transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto …”. (cas.civ. sentencia de 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01).

“El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad -verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.-, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.” 

El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas.civ. sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral- Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp.14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.  VEASE EN PROCESO ORDINARIO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. DEMANDANTE: HERNANDO PEMBERTHY SAAVEDRA. DEMANDADO: BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. RADICACIÓN: 63-001-31-03-003-2007-00034-01. RADICACIÓN TRIBUNAL: 0006 RADICACIÓN INTERNA: 09/12. 


DAÑOS Y PERJUICIOS. LA POTESTAD DEL JUEZ PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO, ES DISCRECIONAL Y POTESTATIVO DEL FUNCIONARIO



La labor probatoria en cuanto tiene que ver con el decreto de pruebas de oficio por parte del Juez, no puede ser sustituida por el mismo, primordialmente porque la ley no está hecha para suplir las deficiencias, la negligencia o la inercia del demandante, y también porque el funcionario no cuenta con los detalles en específico que le indiquen el camino para ir en pos de la prueba. “No sería del caso que el juez lance una circular a todas las entidades financieras del país para que indiscriminadamente busquen y certifiquen si entre determinados años si el señor HERNANDO PEMBERTY SAAVEDRA solicitó crédito, en qué cantidad, con qué finalidad y por qué no le fue concedido. Tampoco sería de recibo que el juzgado pida a todas las alcaldías de la región para que en sus oficinas de urbanismo revisen y certifiquen si el señor HERNANDO PEMBERTY SAAVEDRA en la época en que apareció enlistado como deudor pendiente en las centrales de riesgo matriculó solicitudes de licencia de construcción, etc.” Con relación a la potestad del juez para decretar pruebas de oficio, podemos citar la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“3.- La censura centra su acusación en la comisión por el fallador de error de derecho por no decretar, no obstante la facultad deber que le imponía hacerlo y a pesar de no haberse contestado oportunamente la demanda, pruebas de oficio que necesariamente habrían modificado la conclusión estimatoria, mucho más si se consideran las condiciones especiales del demandado que es una persona absolutamente incapaz por enfermedad sobreviniente, y que se halla representado por un curador.

“4.- (…).

“5.- Dispone el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil que “las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes”. A su vez el 180, preceptúa que podrán ordenarse “en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar”.

6.- Según lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el ejercicio de prerrogativa judicial está ampliamente respaldado en los dos preceptos acabados de mencionar, precisando sobre el particular que los mismos le confieren al juzgador la facultad-deber de disponerlas cuando las consideren indispensables para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

Sobre el particular en sentencia de 12 de diciembre de 1994, expediente 4293, señaló: “la atribución que la ley otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que `las considera útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes´ (CPC, art. 179) si bien, por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber para tales funcionarios establecido para garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el expediente (sent. 444 oct. 26/88); no es menos cierto que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador de la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (CPC, art. 179, inc. 2º) o simplemente abstenerse de hacerlo (pues sólo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso. Sin embargo, cosa distinta acontece cuando quiera que en un proceso, como el sub examine, con posterioridad a la presentación de la demanda, de una parte, sobrevenga un hecho que de manera esencial y notoria altere o extinga la pretensión inicial; y, de la otra, se aduzca o aporte, aunque sea inoportunamente, la prueba idónea de dicho hecho que no ha sido incorporada legalmente al proceso. Porque en tal evento las circunstancias objetivas, ajenas a toda negligencia o argucia de las partes, ponen de manifiesto ante el juez o magistrado la siguiente alternativa: la una, consistente en adoptar decisión que, con prescindencia de la prueba irregularmente aportada, resultaría abiertamente contraria a la realidad que, de acuerdo con el hecho sobreviniente, muestra la pretensión al momento del fallo; y la otra, la de optar, previo decreto de oficio de la prueba con la correspondiente contradicción, por una decisión que puede resultar más ajustada a la nueva realidad probatoria de los hechos en que se funda la pretensión inicial. Si ello es así, corresponde al juez el deber ineludible de decretar de oficio dicha prueba para que, una vez incorporada y controvertida legalmente en el proceso, pueda proceder mediante su apreciación a adoptar una decisión conforme a la realidad probatoria de los hechos iniciales y sobrevinientes".   Líneas más abajo, la misma providencia enseña:

 “La orden de pruebas de oficio goza de cierta discrecionalidad por parte del funcionario judicial a cuyo cargo se encuentra sometido el estudio del litigio, motivo por el cual el hecho comprobado de que no se haga uso de dicha prerrogativa en un evento específico, no es per se generador del yerro de derecho, ello porque hay casos en los cuales la actitud asumida por la parte, que tiene cargas probatorias que satisfacer, es la responsable del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador.”[13]

En conclusión, para el caso sub examine, el recurrente no puede imputar al a quo que está incurso en violación procesal alguna por haber dejado de decretar pruebas de oficio; ante todo porque ello es discrecional y potestativo del funcionario, pero también porque el primer deber probatorio está en cabeza del demandante en este caso, cual es precisar los hechos que perfilan la cuantificación del daño material o, mínimamente, orientar de algún modo la prueba que se ha de traer. VEASE EN PROCESO ORDINARIO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. DEMANDANTE: HERNANDO PEMBERTHY SAAVEDRA. DEMANDADO: BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. RADICACIÓN: 63-001-31-03-003-2007-00034-01. RADICACIÓN TRIBUNAL: 0006 RADICACIÓN INTERNA: 09/12.